Belastingplichtige opgelet, de letterlijke naleving van de fiscale wetgeving volstaat niet meer

Belastingplichtige opgelet, de letterlijke naleving van de fiscale wetgeving volstaat niet meer

Fiscale advocaten weten het al lang: de voorbije tien jaar is het fiscaal landschap grondig gewijzigd. Maar de belastingplichtigen lijken zich niet bewust te zijn van die Copernicaanse revolutie. Fiscale advocaten Natalie Reypens en Christian Chéruy vertellen u meer over deze omwenteling en hoe u er zonder kleerscheuren vanaf komt.

Ruim 50 jaar lang volstond het om op fiscaal vlak de letter van de wet na te leven. De rechtspraak volgde de zogenaamde Brepols-doctrine. Die stelde dat de belastingplichtige ‘de minst belaste weg’ mocht volgen. Met andere woorden, zolang een fiscale operatie juridisch onderbouwd was en op een coherent manier werd uitgevoerd, was er geen enkel probleem.

Het principe bestaat nog altijd, maar tal van anti-misbruikmaatregelen, zowel Belgische, Europese als internationale, hebben de draagwijdte ervan beperkt. Voortaan moet elke transactie of operatie beantwoorden aan een economische realiteit. Ze mag niet hoofdzakelijk gebaseerd zijn op een fiscale motivatie. Een nieuwe logica dringt zich dus op. En dat is niet de enige trend.

Een nieuw criterium: ‘correcte’ fiscaliteit

Bovenop die basistendens komen ook nog eens niet-fiscale criteria. Morele en ethische overwegingen maken steeds vaker deel uit van het politieke discours. De vraag is niet alleen of de belasting op een ‘confiscatie’ gaat lijken of ‘onvoldoende’ is, fiscaliteit moet nu ook ‘correct’ zijn. Om daarover te oordelen baseren de overheden en de civiele samenleving zich niet uitsluitend op wat strikt door de fiscale wetgeving wordt voorgeschreven.

Belastingplichtigen moeten niet alleen de fiscale wetgeving strikt naleven, ze moeten zich ook bezinnen over hun houding tegenover de fiscus in het algemeen en de fiscale bepalingen in het bijzonder.

Natalie Reypens en Christian Chéruy Fiscale advocaten bij Loyens & Loeff

Belastingplichtigen moeten hun houding tegenover belastingen in vraag stellen. De combinatie van morele elementen met een toegenomen transparantie van het vermogen en de inkomsten van belastingplichtigen heeft de spelregels grondig gewijzigd. Zowel op nationaal als internationaal vlak.

Fiscaal recht evolueert steeds meer naar een ‘reglementair’ recht – check the box – waarbij handelingen die a priori als legaal werden beschouwd, maar de intentie vertonen om belastingen te ontwijken steeds meer strafbaar worden gesteld. We spreken hier niet over fiscale fraude, want die wordt altijd veroordeeld.

Nieuwe risico’s aan de horizon

Niemand blijft gespaard van deze tendens: noch de ondernemingen, ongeacht hun grootte, noch de particulieren, ongeacht hun vermogen. Zij worden niet alleen verondersteld de letter van de wet na te leven, zij moeten ook de ingezette middelen om een financieel resultaat te bereiken, kunnen verantwoorden, zowel op economisch als ethisch vlak. Ook de duurzaamheid van de voorgestelde of toegepaste fiscale oplossing is belangrijk. Dat alles leidt tot fiscale onzekerheid. De beslissingsprocessen van de ondernemingen en particulieren lijden daar uiteraard onder. Elke fiscale beslissing moet een coherente samenhang vertonen en rekening houden met de nieuwe risico’s, zowel op juridisch vlak, als op het vlak van vermoedelijke geschillen, reputatie en duurzaamheid.

Bij elke fiscale operatie moet voortaan worden uitgegaan van een mogelijk fiscaal geschil.

Natalie Reypens en Christian Chéruy Fiscale advocaten bij Loyens & Loeff

Samengevat: belastingplichtigen worden geconfronteerd met heel wat potentiële nieuwe risico’s die ze moeten identificeren en waarop ze moeten anticiperen. We onderscheiden drie categorieën:

  • Het algemeen risico – general tax risk – inherent aan de zwakke ‘kwaliteit’ van de fiscale regels bepaald door de wetgever (gebrek aan duidelijkheid, nauwkeurigheid en voorspelbaarheid bij de uitvoering ervan, waardoor problemen over het principe op zich of over de interpretatie ontstaan).
  • Het risico op het niet juist naleven van de fiscale wetten – tax compliance risk -, doordat allerlei soorten aangifteverplichtingen en de procedures rond verspreiding van informatie steeds talrijker en complexer worden.
  • Het risico inherent aan elke vorm van fiscale optimalisatie en structurering – tax structuring risk – wanneer alle juridische, regelgevende en fiscale aspecten of alle wezenlijke gevolgen op het vlak van reputatie of van duurzaamheid niet volledig of correct werden ingeschat. Om nog maar te zwijgen over het verhoogd strafrechtelijk risico.

Daarbovenop komt nog een element: een fiscale wet die op het eind van het jaar wordt aangenomen, kan al van kracht worden op 1 januari van het lopende jaar. Omdat de belastbare periode nog niet beëindigd is, kan zo’n wet niet als retroactief worden gekwalificeerd, ook al wijzigt ze het regime van de inkomsten van die periode. Zo’n ogenschijnlijk onschuldige regel leidt duidelijk tot een jaar van juridische onzekerheid.

Verhoogd risico op geschillen

De kans op fiscale geschillen in België en internationaal is dus toegenomen. Bij elke fiscale operatie moet voortaan worden uitgegaan van een mogelijk fiscaal geschil en moet een antwoord geboden worden op de regels vereist voor risicobeheer en goed fiscaal bestuur. Het beheren van fiscale risico’s krijgt een dubbele betekenis. In de eerste plaats moeten we ze definiëren en inschatten welke risiconiveaus de belastingplichtige aankan. Vervolgens moeten we het hoofd kunnen bieden aan eventuele geschillen. Beide zijn vandaag nauw met elkaar verbonden. Fiscale advocaten moeten soms uiterst bizarre zaken uit de consultancywereld op zich nemen.

Belastingplichtigen moeten hun houding tegenover belastingen in vraag stellen.

Natalie Reypens en Christian Chéruy Fiscale advocaten bij Loyens & Loeff

In ruimere zin kan risicobeheer niet los worden bekeken van verantwoordelijkheid. Ook daar zien we belangrijke evoluties. Fiscaal beleid en fiscale strategie van een onderneming staan vandaag telkens op de agenda van de raad van bestuur. De verantwoordelijkheid daarover beperkt zich niet meer tot de CEO, tax manager of vice president tax van een groep. Hetzelfde geldt voor particulieren: over elke professionele of private vermogenstructurering moet goed worden nagedacht, of het nu die van een ondernemer, bestuurder of werknemer betreft. Want wanneer het tot een geschil komt, kan er heel wat op het spel staan, met dramatische toestanden op financieel en familiaal vlak tot gevolg. Daarom is de rol van bankiers, notarissen, accountants, fiscale consultants en advocaten zo belangrijk. We kunnen bijna spreken van een ‘blockchain’ benadering waarbij elk van die partijen zich betrokken voelt bij de transacties uitgevoerd door alle anderen en waarbij iedereen bekwaam moet zijn om zijn tussenkomst te verantwoorden, niet alleen naar de letter maar ook naar de geest van de wetgeving.

Naar meer arbitrage en onzekerheid

In een wereld waar het fiscaal recht steeds arbitrairder en onzekerder wordt, is de uitdaging bijzonder groot. Waarom? Omdat subjectieve criteria meer en meer een rol spelen. Bijvoorbeeld de manier waarop de anti-misbruikmaatregelen zijn opgesteld vormt een natuurlijke bron van geschillen met de fiscale administraties. De mogelijkheden om een operatie of een structuur – op zakelijk of privégebied – te optimaliseren zijn nog steeds aanwezig, maar hun modaliteiten veranderen. En er is veel meer samenhang vereist tussen de economische realiteit die aan de basis ervan ligt en haar structurering zelf. Constructies die vandaag als kunstmatig worden beschouwd, zijn gedoemd te verdwijnen ten voordele van eenvoudigere structuren die wel ondersteund worden door reële beleids- en beslissingsmiddelen. Het transfer-pricingbeleid moet geactualiseerd worden. Toch zullen de mogelijkheden rond fiscale planning niet verdwijnen.  

De fiscale context is subjectiever en onzekerder geworden. Fiscale advocaten moeten dus heel kritisch zijn tegenover het gedrag van de fiscus, de gestandaardiseerde praktijken die de fiscus oplegt en de nieuwe normen ontwikkeld door de wetgever. Omdat de fiscus zich steeds agressiever opstelt, is het heel belangrijk om de fundamenten die de verhoudingen tussen de fiscus en de belastingplichtigen regelen, te verdedigen. Fiscale conformiteit van alle belastingplichtigen moet de eerste zorg zijn van fiscale advocaten. Want elke verslapping op dat vlak verzwakt hun positie tegenover de fiscus. De fiscale advocaat moet zijn klant ook sensibiliseren voor de nieuwe spelregels: een correcte definitie van zijn risicoprofiel, economische rechtvaardiging van de juridische middelen die worden gebruikt om het gewenste fiscale resultaat te bekomen, juridische duurzaamheid van de voorgestelde fiscale oplossingen, kennis met betrekking tot reputatierisico en verwachtingen van het publiek, enzovoort. De fiscale advocaat is volgens ons dus zonder twijfel een onmisbaar contactpunt in een wereld in verandering … al biedt die wereld ook tal van opportuniteiten.

Natalie Reypens, fiscaal advocaat bij Loyens & Loeff
Natalie Reypens, fiscaal advocaat bij Loyens & Loeff
Christian Chéruy, fiscaal advocaat bij Loyens & Loeff